en-USru-RU
Интервью В. Маркова для финансового журнала "РЦБК" "Закон "О концессиях": независимая экспертиза"
BMF Partners

Интервью В. Маркова для финансового журнала "РЦБК" "Закон "О концессиях": независимая экспертиза"

Как вы оцениваете принятый в 2006 году закон «О концессиях»? Насколько полно и подробно он отражает все детали взаимоотношений концедента и концессионера? Какие недостатки существуют в этом законе?

Принятый 7 июля 2006 года Закон Республики Казахстан «О концессиях», безусловно, является шагом вперед на пути формирования законодательного регулирования государственно-частного партнерства и установления «правил игры» в этом важном механизме реализации, в первую очередь, крупных инфраструктурных проектов.

Когда мы говорим о регулировании Законом «О концессиях» взаимоотношений между концедентом (то есть государством или его административно-территориальными единицами) и концессионером (то есть хозяйствующим субъектом негосударственной формы собственности), нужно учитывать два основных фактора.

Во-первых, Закон «О концессиях», как и любой другой закон, включает как «императивные», так и «диспозитивные» нормы.  Императивные нормы – это те нормы, которые нельзя изменить договором; диспозитивные нормы – это нормы, которые закон ставит в зависимость от соглашения сторон.  Закон «О концессиях» формально содержит большое количество диспозитивных норм, то есть позволяет урегулировать взаимоотношения между концедентом и концессионером в договоре концессии.

В то же самое время, поскольку Правительством приняты формы типовых договоров концессии (и Закон «О концессиях» прямо требует от организатора конкурса разработки договора концессии на основе типового договора), и, кроме того, Закон «О концессиях» в статье 20 допускает дисквалификацию участника конкурса на основе выдвижения участником конкурса предложений, которые «являются неприемлемыми с точки зрения условий конкурса», возможности потенциального концессионера обсуждать проект договора концессии и вносить в него сколько-нибудь значимые изменения являются ограниченными.  То есть государство, по сути, диктует условия концессии, несмотря на то, что договор концессии является по своей природе гражданско-правовым договором и подразумевает равенство сторон.

Во-вторых, большая часть Закона «О концессиях» регулирует компетенции различных государственных органов в области концессий и процедуру проведения конкурса по выбору концессионера, а не взаимодействие концедента и концессионера в процессе реализации концессионного проекта, переводя последнее в плоскость договорных отношений.  Закон устанавливает определенные требования к форме и содержанию договора концессии, оставляя при этом сторонам значительную свободу в согласовании его условий.  Однако, как я говорил выше, с учетом существования типового договора концессии и сложившейся практики осуществления госзакупок, эта свобода в реальности сильно ограничена.

Относительно недостатков Закона «О концессиях», он достаточно широко обсуждался юридическим и бизнес- сообществом и я, наверное, не скажу ничего нового.

Среди недостатков отмечается норма о возможности одностороннего изменения условий или расторжения договора концессии концедентом «в интересах общества и государства».  Несмотря на то, что Закон прямо говорит о том, что договор концессии должен устанавливать исчерпывающий перечень условий одностороннего изменения и расторжения, существует риск включения в договор всеохватывающих «аморфных» условий, предоставляющих концеденту неограниченную возможность изменять и даже расторгать договор концессии.  Понятно, что таким образом государство пытается защитить свои интересы, однако, с точки зрения концессионера, инвестирующего значительные средства в долгосрочный проект, это положение Закона влечет риск потери инвестиций или недополучения ожидаемых от проекта прибылей.  Хотя Закон устанавливает, что в случае реализации концедентом права на одностороннее изменение или расторжение договора концессии концедент обязан компенсировать концессионеру дополнительные затраты, связанные с изменением условий договора концессии, а также возместить убытки, понесенные концессионером в связи с расторжением договора концессии, реализация этой нормы может повлечь спор относительно размера запрашиваемой концессионером компенсации, который в условиях Казахстана частному инвестору выиграть будет непросто.

Другим из отмечаемых недостатков является отсутствие в Законе так называемых «стабилизационных» положений, которые защитили бы концессионера от неблагоприятных для него изменений законодательства, принятых после заключения договора концессии.  Это особенно важно для концессионеров при реализации долгосрочных концессионных проектов.

Закон «О концессиях» устанавливает, что объекты незавершенного строительства, возникшие при исполнении условий договора концессии, являются государственной собственностью.  Кроме того, Закон прямо запрещает передавать объекты концессии в залог.  Представляется, что указанные положения серьезно ограничивают концессионера в привлечении заемных средств для реализации концессионного проекта.

Наконец, хочется несколько слов сказать о разрешении споров, возникающих в связи с договором концессии.  В статье 27 Закона «О концессиях» говорится, что споры, «связанные с передачей объектов государственной собственности в концессию», разрешаются в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан и договором концессии.

Далее статья устанавливает, что, если спор не может быть разрешен путем переговоров, то стороны вправе разрешить спор в соответствии с требованиями законодательства Республики Казахстан в судебном порядке, а также путем обращения в международный арбитраж в соответствии с Законом Республики Казахстан «О международном коммерческом арбитраже».  Здесь следует оговориться, что Закон «О международном коммерческом арбитраже» регулирует только деятельность международных коммерческих арбитражей, действующих на территории Казахстана.

Далее, в соответствии с действующим законодательством, споры о правах на недвижимое имущество относятся к исключительной компетенции судов Республики Казахстан и не могут разрешаться в арбитражном порядке.

Таким образом, поскольку существенная часть концессионных проектов связана с недвижимым имуществом, представляется наиболее вероятным, что большая часть споров, связанных с договором концессии, будут подлежать рассмотрению в судах Казахстана, что делает вопрос о независимости судебной системы первостепенно важным для применения концессионных схем взаимодействия государства и бизнеса.

Кроме того, указанные положения статьи 27 Закона «О концессиях», по-видимому, не допускают рассмотрения споров по договорам концессии в иностранных арбитражах, что, с точки зрения иностранного концессионера, является серьезным минусом.

Исследователи отмечают также ряд других недостатков, но они являются скорее недостатками юридической техники Закона и соотнесенности Закона с другими нормативными правовыми актами.

Насколько четко регламентированы взаимоотношения всех участников ГЧП, насколько защищены интересы государства и бизнеса? Нет ли условий, благоприятных для коррупции, бюрократизированных процессов (проведение конкурсов и пр.)?

Относительно регламентации взаимоотношений концедента и концессионера в Законе «О концессиях» я сказал выше – эти взаимоотношения в основном должны регулироваться договором концессии, разумеется, с учетом норм, содержащихся в законодательстве.

Антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов – это довольно специфическая сфера правовой экспертизы, методики по проведению которой существуют в разных странах.  Есть такая методика и в Казахстане.  Эта методика относит к числу типичных «коррупционных факторов» (то есть факторов, наличие которых в нормативно-правовом акте увеличивает его «коррупционную емкость») широту дискреционных полномочий (то есть отсутствие четко определенных пределов полномочия государственного органа или должностного лица), завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации принадлежащего ему права, отсутствие или ненадлежащее регулирование административных или конкурсных (аукционных) процедур и ненадлежащее определение функций, обязанностей, прав и ответственности государственных служащих (должностных лиц).

В российской методике к таким коррупциогенным факторам относятся также чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества (когда закон регулирует что-то методом отсылки к подзаконным актам, которые может принимать не орган власти, принимающий сам закон, а министерства и ведомства), юридико-лингвистическая неопределенность (то есть употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера) и ряд других.

Наверное, любой человек, обладающий некоторыми юридическими познаниями, может попробовать применить эти методики к Закону «О концессиях».  Мой беглый анализ показывает наличие значительного числа отсылочных норм, а также некоторые недостатки понятийного аппарата Закона (например, исследователи отмечают недостатки определения самого понятия «концессии»).

На мой взгляд, важнее другое: нельзя написать идеальный закон – жизнь всегда богаче и сложнее законодательства.  Чтобы снизить коррупцию (совсем победить ее еще не удавалось никому), нужно, чтобы в обществе возникло понимание того, что любое коррупционное проявление – это удар по стране, в которой мы все живем.  Пока мы не перестанем красть у своих сограждан, у людей, с которыми мы живем в одной стране, любой закон, как бы хорошо он не был написан, всегда может быть применен таким образом, чтобы возникло пространство для коррупции.  Хотя это, конечно, не отменяет необходимости совершенствования законодательства.

Как вы думаете, реально ли по существующему закону «О концессиях», существующих условиях для бизнеса запустить механизм ГЧП в Казахстане? Есть ли у этого института будущее?

Для запуска механизма ГЧП в Казахстане одного закона «О концессиях» мало.  Как и в любом другом начинании такого уровня, необходимо создание институциональной основы ГЧП – шаги в этом направлении делаются, стоит упомянуть хотя бы создание специализированной организации по вопросам концессии АО «Казахстанский центр государственно-частного партнерства».  Необходимо повысить коммерческую привлекательность концессионных проектов для частных инвесторов.  Нужно дать частным инвесторам уверенность в том, что их инвестиции надежно защищены (здесь, конечно, нельзя не упомянуть о необходимости независимой de facto судебной системы и борьбы с коррупцией).  Необходимо реальное равноправие государства и бизнеса в реализации таких проектов (ведь само слово «партнерство» подразумевает равноправие).  Этот список можно продолжать.

Государственно-частное партнерство – это способ сделать жизнь в стране лучше и при этом дать заработать тем, кто умеет и хочет работать.  Поэтому, думаю, институт ГЧП следует развивать.

Институт ГЧП в той или иной степени успешно работает во многих странах.  Безусловно, у этого института есть будущее.  Вопрос лишь в том, каким будет это будущее в Казахстане.

Как вы оцениваете прошлый опыт ГЧП (строительство и эксплуатация железнодорожной линии «Станция Шар – Усть-Каменогорск», строительство и эксплуатация межрегиональной линии электропередачи «Северный Казахстан – Актюбинская область»)? Какие уроки следует извлечь из этого опыта, каких ошибок нужно избегать в будущем?

Я не принимал участия в этих проектах, поэтому все, что я могу сказать, это просто повторить то, что писалось в прессе.  Надеюсь, вы мне разрешите этого не делать.

Как вы оцениваете законопроект «О проектном финансировании»? Какие существуют недостатки закона?

Я знаком с проектом Закона «О проектном финансировании» от августа 2010 года.  В конце 2010 года была сделана попытка обойтись без отдельного закона о проектном финансировании, путем внесения положений о проектном финансировании в действующий Закон «О секьюритизации» и изменения наименования последнего на «О проектном финансировании и секьюритизации».  В самом конце 2010 года законопроект «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам проектного финансирования» (который предполагал изменения не только в Закон «О секьюритизации», но и в ряд других нормативных правовых актов) был внесен на рассмотрение Мажилиса.  Насколько я знаю, этот законопроект на сегодняшний день находится в стадии рассмотрения.

Думаю, подробно говорить об этом законопроекте еще рано.  С точки зрения института ГЧП, в законопроекте есть нормы, регулирующие участие государства в проектном финансировании.  В двух словах, это должно работать так: потенциальный (частный) заемщик хочет привлечь финансирование у третьего лица; он заключает договор с государством (на основе конкурса, аналогичного концессионному) на поставку товаров, выполнение работ или оказание услуг, а затем уступает свое право требования к государству по этому договору кредитору для обслуживания долга или в качестве обеспечения возврата займа.  Это может делаться через так называемую «специальную проектную организацию» с применением механизма, близкого к механизму секьюритизации.

Вообще, идея законопроекта связана не только с ГЧП, в законопроекте содержится попытка урегулировать механизм проектного финансирования вообще, а не только с участием государства.

В чем, на ваш взгляд, главная причина низкой развитости института ГЧП в Казахстане? Какие факторы мешают его развитию?

Мне представляется, что основной причиной невысокой на сегодняшний день развитости института ГЧП в Казахстане является старая, советская еще, командная ментальность нашего государства.  Как я говорил выше, само слово «партнерство» предполагает равенство отношений партнеров, что означает справедливое распределение рисков и прибыли, паритет в принятии решений и пр.  Государство должно научиться не только осуществлять властные полномочия, но и выступать «коммерческой стороной», мыслить в определенных своих проявлениях как бизнесмен, а не как полицейский.

Другими факторами, мешающими развитию ГЧП, являются известные нам всем проблемы, которые вообще мешают развитию цивилизованного бизнеса в стране: зависимость судебной системы, коррупция, недостаточная проработанность законодательства, недостаток квалифицированных кадров и другие.

Автор: Марков В.В.

Print
492 Оцените эту статью:
Без рейтинга

Comments are only visible to subscribers.

«Октябрь 2021»
ПнВтСрЧтПтСбВс
27282930123
45678910
11121314151617
18192021222324
25262728293031
1234567
Back To Top